Türkiye'de Yabancı İşçilerin Sigortalılığı (1)

Kural olarak yabancı işçilerin tabi olacakları Sosyal Güvenlik mevzuatının belirlenmesine yönelik kurallar lex Loci laboris prensibine göre belirlenir.[1] Bu prensibe göre uygulanacak mevzuat, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku olarak belirlenmiştir. Normal koşullar altında uluslararası sözleşmelerin ortak noktaları akit taraf ülkelerinden herhangi birinde çalışan diğer akit taraf vatandaşlarının, işyerlerinin veya kendilerinin ikamet ettikleri ülkelere bakılmaksızın,  istihdam edildikleri ülkenin mevzuatına tabi olmaları yönündedir. Diğer taraftan ikili veya çok uluslu anlaşmalar ile bu kurala istisnalar getirilmiştir. Bu istisnaların oluşumunda en önemli koşul ise bir akit tarafta istihdam edilen yabancının, diğer akit tarafta bulunan işyeri tarafından, istihdam edildiği ülkeye işvereni adına belli bir işi icra etmek üzere gönderilmesi şeklindedir.

Bu koşul ikili veya çoklu anlaşmalar gereğince zamansal kısıtlamalara tabidir.  Bu kısıtlamalar ışığı altında ülkemizde yabancıların sigortalılığı, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesine taraf olan ülkelerin vatandaşı olan ve olmayan yabancı çalışanlar arasında farklılıklar göstermektedir.

Bu makale ülkemizin taraf olduğu uluslar arası anlaşmalar ve iç hukukumuzca,  iş sözleşmesi ile yabancı veya yerli bir işverene bağlı olarak çalışan yabancılara uygulanacak olan Sosyal Güvenlik mevzuatının belirlenmesini konu almaktadır.

Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamındaki Yabancı Çalışanlara Uygulanacak olan Mevzuat

Sözleşmeye akit taraflardan her birinin sosyal güvenlik mevzuatına göre akit tarafların vatandaşlarıyla,  mültecilere ve vatansız kimselere eşit muamele yapılması prensibi[2] doğrultusunda 14 Aralık 1972’de Paris’te oluşturan Avrupa Sosyal Güvenlik sözleşmesi, 01.03.1977 tarihinde 2023 sayılı kanun ile onaylanıp, yürürlülüğe girmiştir. [3]

Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi kapsamında uygulanacak mevzuat, sözleşmenin 14. Maddesi hükümlerince belirlenmektedir. Sözleşme,  yukarıda belirtilen Lex Loci laboris prensibi çerçevesinde, işin icra edildiği akit devletin mevzuatının geçerli olacağını açıkça belirtmektedir.  Sözleşmenin 14. Maddesine göre;

“Bir Akit Taraf ülkesinde çalışan işçiler, diğer bir Akit Taraf ülkesinde ikamet etmiş olsalar veya bunları çalıştıran müessesenin iş merkezi veyahut işverenin ikametgâhı diğer bir Akit Taraf ülkesinde bulunsa dahi, ülkesinde çalıştıkları Akit Taraf mevzuatına tabi olurlar. “[4]

Uygulanacak mevzuatın belirlenmesinde 14. Maddeye olan istisna ise “geçici görevlendirme” şartı ile belirlenmiştir.  Sözleşmenin 15. Maddesi uyarınca bir akit tarafta bulunan işverenleri tarafından başka bir akit devlete bir işin icrası için görevlendirilen çalışanlar, gönderen devletin mevzuatına tabi olacaklardır. Sözleşme’de geçici görevlendirme süresi 12 ay ile sınırlandırılmıştır.[5] Dolayısıyla Avrupa Sosyal Güvenlik sözleşmesine taraf olan ülkelerden geçici görevlendirme ile ülkemize gelen yabancı işçiler, 12 aylık süre dilimini aşmamak kaydı ile Türkiye’de sigortalı sayılmazlar ve kendi ülkelerindeki Sosyal Güvenlik hukukuna tabidirler.

AVRUPA SOSYAL GÜVENLİK SÖZLEŞMESİNE TARAF OLAN ÜLKELER

ASGS Taraf Olan Ülkeler	İmza Tarihi	Onay Tarihi	Yürürlüğe Girme
Avusturya	14/12/1972	10/6/1975	1/3/1977
Belçika	26/11/1976	21/1/1986	22/4/1986
Çek Cumhuriyeti	21/6/2002
Fransa	14/12/1972
Yunanistan	21/4/1977
Irlanda	23/2/1979
İtalya	14/12/1972	11/1/1990	12/4/1990
Lüksemburg	14/12/1972	13/11/1975	1/3/1977
Moldova	22/5/2002
Hollanda	5/11/1975	8/2/1977	9/5/1977
Portekiz	24/11/1977	18/3/1983	19/6/1983
İspanya	12/11/1984	24/1/1986	25/4/1986
Türkiye	14/12/1972	2/12/1976	1/3/1977

Kaynak:  Council of Europe, Treaty Office, (12/02/2012), http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=078&CM=1&DF=&CL=ENG

Ülkemizle arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunan ülkelerin vatandaşı olan yabancı çalışanlar için uygulanacak mevzuat

Çok uluslu milletlerarası sözleşmelerin yanı sıra, ülkemiz ile ikili sosyal güvenlik anlaşması[6] bulunan ülkelerin vatandaşlarına, Türkiye’de bir işverene bağlı çalıştıkları sürece uygulanacak  olan Sosyal Güvenlik Mevzuatı, yine bu ikili sözleşmeler ile belirlenmektedir. Sözleşmelerdeki istisnai haller değişmekle beraber, İkili Sosyal Güvenlik Anlaşmaları da  Lex Loci Laboris prensibini esas almaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, işin yapıldığı akit devletin Sosyal güvenlik mevzuatı, yabancı çalışanlar için uygulanmaktadır. Buna göre Türkiye deki A şirketinin istihdam ettiği,  Türkiye’nin arasında ikili Sosyal Güvenlik Anlaşması bulunan B ülkesinin vatandaşı, Türk Sosyal Güvenlik Mevzuatına tabidir.  Yine aynı şekilde, bu kuralın istisnası “geçici görevlendirme” ile söz konusudur.   2011/43  Sayılı Genelgede de belirtildiği gibi;

“Ülkemiz ile taraf ülkeler arasında imzalanan ikili ya da çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinde yer alan hükümler uyarınca, yabancı uyruklu kişilerin akit ülkede kurulu kuruluş tarafından belirli bir işin icrası amacıyla geçici olarak Ülkemize gönderilmesi halinde, sigortalının kendi ülkesinde çalışıyormuş gibi iş merkezinin bulunduğu ülkenin mevzuatına tabi tutulması kuralı getirilerek mükerrer sigortalılık önlenmiştir.”[7]

Ülkesinin Sosyal Güvenlik mevzuatına tabi olduklarını belgeleyen ve Türkiye ile ikili Sosyal Güvenlik Anlaşması bulunan bir ülkede bulunan işvereni tarafından geçici görevlendirme ile, Türkiye de çalışan yabancı uyruklular, gönderen ülkenin Sosyal güvenlik mevzuatına tabi olup, ülkemiz mevzuatından bağımsızdırlar. İkili Sosyal Güvenlik Sözleşmelerinde Geçici Görevlendirme süreleri ve geçici görevlendirmelerin uzatılabileceği süreler ayrı ayrı belirlenmiştir.  Bu sürelerin sonunda hala Türkiye de bulunan akit devlet uyruğundaki yabancı çalışanlar için Türk Sosyal Güvenlik mevzuatı geçerli olacaktır.

SÖZLEŞMELERE GÖRE GEÇİCİ GÖREV UYGULAMALARI

Sözleşmeli Ülke        / Geçici Görev Süresi       / Uzatılabilecek Süre

1 İngiltere                    Geçici görevle bulunduğu sürece kayıtlı olduğu ülke mevzuatı uygulanır.

2 F.Almanya                 5 yıl                             3 Yıl

3 Hollanda                    24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

4 Belçika                      24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar  (Uygulamada 60 ay ile sınırlı)

5 Avusturya                 24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

6 İsviçre                       24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

7 Fransa                       3 yıl                             Mutabık kalınan süre kadar (Uygulamada 6 yıl ile sınırlı)

8 Danimarka                 12 ay                           İşin bitimine kadar (mutabakat koşuluyla)

9 İsveç                         12 ay                           12 ay

10 Norveç                    12 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

11 Libya                       1/9/1985 tarihinden sonra daimi geçici işçi uygulaması vardır

12 K.K.T.C                    24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

13 Makedonya             24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

14 Azerbaycan            24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

15 Romanya                 24 ay                            60 aya kadar uzatılabilir

16 Gürcistan                 24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

17 Bosna-Hersek          24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

18 Kanada                    24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

19 Kebek                      60 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

20 Çek Cumhuriyeti       24 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

21 Arnavutluk               24 ay                           60 aya kadar uzatılabilir

22 Lüksemburg             12 ay                           12 ay

23 İtalya                       12 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

24 Portekiz                   12 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

25 İspanya                   12 ay                           Mutabık kalınan süre kadar

Kaynak: B.13.2.SGK.0.10.03.01-358 31/5/2011 Sayılı “Yabancı Uyrukluların Sigortalılıkları” hakkında Genelge, SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI.

Yukarıda belirtilen genel istisnalar haricinde, İngiltere ile Türkiye arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 4.  Maddesinin üçüncü fıkrası, Birleşik Krallık vatandaşlarının, geçici görevlendirme ile ülkemize gönderilmeme durumlarında dahi, kendi istekleriyle Türk Sosyal Sigorta merciine müracaatta bulunmadıkları sürece, Birleşik Krallık mevzuatına tabi olma tercihinde bulunabileceklerini belirtmektedir. İlgili sözleşmenin 4. Maddesinin 3. Fıkrasına göre;

“Kanuni ikametgâhı Birleşik Krallık ülkesinde olup Türkiye’de istihdam edilen ve hakkında (2) nci paragraf hükümleri tatbik edilmeyen bir Birleşik Krallık vatandaşı bir tercih yapıp Türkiye Sosyal Sigorta Merciine müracaatta bulunmadıkça, hakkında malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortaları ile ilgili Türk mevzuatı tatbik olunmaz. Bu kimse, aynı zamanda kendisi hakkında Birleşik Krallık mevzuatının tatbik edilmesini seçmek hakkını haizdir. Bu hakkı kullandığı takdirde, başka memleketlerden ihtiyarı olarak prim ödeme hakkını kazanmış bir sigortalı imiş gibi, o kimse hakkında Birleşik Krallık mevzuatı tatbik olunur.”[8]

İsviçre ile Türkiye arasında imzalanan ikili Sosyal Güvenlik Sözleşmesi de,  İngiltere ile imzalanan sözleşmeye benzer nitelikte hükümler içermektedir.  İlgili sözleşmenin 5, maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “İsviçre vatandaşları Türkiye malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalılarına, yalnız yazılı müracaatları üzerine tabi olurlar.”[9]

Ülkemizle arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunmayan ülke vatandaşı olan yabancı çalışanlar için uygulanacak mevzuat

Temel olarak ülkemizle sosyal güvenlik sözleşmesi imzalamamış ülkelerden gelen yabancılar için Türk sosyal güvenlik mevzuatı uygulanmaktadır.[10]  (Lex Loci Laboris).  Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca;   “Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar”[11], ülkemiz Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sigortalı sayılmamaktaydı.

02/03/2011 tarihinde,  5510  Sayılı Kanunun bu maddesi, Sosyal Güvenlik İşlemleri Yönetmeliğinin 10. Maddesi, d bendine eklenen ek ibare ile, Ülkemiz  ile Sosyal Güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülke vatandaşı yabancı çalışanların, geçici görev ile gönderildikleri ülkede sosyal sigortaya tabi olduklarını belgelemeleri halinde, en fazla üç ay süreyle sigortalı sayılmayacakları, üç aylık sürenin takibinde Türk Sosyal Sigorta mevzuatına tabi olacakları şeklinde değiştirilmiştir.[12]

Bu yönetmelik değişikliğinden sonra, Türkiye ile arasında sosyal güvenlik Anlaşması bulunmayan ülkelerden gelen yabancı çalışanın Türkiye deki istihdamı geçici görevlendirme ile ise, en fazla üç ay için sigortalı sayılmayacak ve bu süre zarfında kendisinin ve işvereninin kanuni olarak ikamet ettiği ülkenin Sosyal Sigorta mevzuatına tabi olabilecektir.

SONUÇ

5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. Maddesi c bendi gereğince Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar”[13] sigortalı sayılmaktadır. Ülkemiz ile Sosyal Güvenlik sözleşmesi imzalayan ülkelerin uyruğunda bulunan yabancı çalışanlar için ise, bu makalede incelenen, çalışılan ülkenin Sosyal Güvenlik mevzuatına tabi olma ilkesiyle bağlantılı olarak, Türk Sosyal Güvenlik mevzuatı uygulanmaktadır. İkili anlaşmalarda bu genel kuraldan istisnalar söz konusudur. Fakat bu kuralın en önemli istisnası, “geçici görevlendirme” istisnasıdır. İşverenleri tarafından, işvereni adına Türkiye de çalışmak üzere görevlendirilen çalışanların gönderen devletin mevzuatına tabiiyetinin devam etmesi geçici görevlendirme istisnası olarak tanımlanabilmektedir.  Geçici görevlendirme, zaman sınırlamalarına tabi bir uygulama olarak mevzuatımızda karşımıza çıkmaktadır. Ülkemizin taraf olduğu uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde geçici görevlendirme süreleri önceden belirlenmiştir. Türk sosyal güvenlik mevzuatı, bu sürelerin sonunda, yabancı çalışanların ülkemizde aktif olarak çalışmalarının devamlılığında, Türk mevzuatına göre sigortalı sayılmalarını gerektirmektedir. Diğer taraftan 2011 yılındaki yönetmelik değişikliği ile ülkemizle arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan ülkelerden gelen yabancı işçiler, geçici görevle en fazla üç ay sigortalı sayılmayacak, bu süresinin sonrasında Türk mevzuatına göre sigortalı sayılacaklardır.

S. Sözer Çizmeci

---

[1] Lex Loci Laboris presibi, kişinin çalıştığı ülkenin mevzuatının geçerli olması anlamına gelmektedir. Daha detaylı bilgi için:  Avrupa Birliğinde Sosyal Güvenlik Hukuku El Kitabı, Sosyal Güvenlik Kurumunun Kapasitesinin Artırılması Projesi, Türkiye, http://www.sgk-kap.org/en/database/db/B2_C8_717.pdf

[2] Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris. Önsöz.

[3] Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris.

[4] Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris. M. 14 (a) Sözleşmenin aynı maddesi uyarınca gemi personelleri ile devlet memurları, hizmetinde bulundukları ülkenin mevzuatına tabi olurlar. Bunun haricinde kendi hesabına çalışanlar ise, ülkesinde çalıştıkları akit taraf mevzuatına tabi olurlar (M.14 (b-c-d)

[5] Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 14 Aralık 1972, Paris, m. 15 (a) (i)

[6] Türkiye Cumhuriyeti ile sosyal güvenlik anlaşması imzalayan ülkeler: Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Fransa, Gürcistan, Hollanda, İngiltere, İsveç, İsviçre, Kanada ve Kebek eyaleti, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Libya, Lüksemburg, Makedonya, Norveç, Romanya

[7] 2011/43 Sayılı “Yabancı Uyrukluların Sigortalılıkları” hakkında Genelge, SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI, 31/5/2011,  http://www.sgk.gov.tr/wps/wcm/connect/15746de0-d2c0-4a72-9557-05ee7afad050/31.05.2011+_+2011-43+_+Yabanc%C4%B1+Uyruklular%C4%B1n+Sigortal%C4%B1l%C4%B1klar%C4%B1.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=15746de0-d2c0-4a72-9557-05ee7afad050

[8] Türkiye Cumhuriyeti İle İngiltere Arasında Sosyal Güvenlik Hakkında Sözleşme, 6/1/1961, m.4 (3) http://www.sgk.gov.tr/wps/wcm/connect/9d82aa94-4bee-4923-aed4-92da593e6eef/INGILTERE_SOSYAL_GUVENLIK_SOZLESMESI.doc?MOD=AJPERES&CACHEID=9d82aa94-4bee-4923-aed4-92da593e6eef

[9] Türkiye Cumhuriyeti İle İsviçre Arasındaki Sosyal Güvenlik Hakkında Sözleşme, 1/1/1972,  m. 5 (1).  http://www.sgk.gov.tr/wps/wcm/connect/d3775804-b72c-4b76-818a-b1a592f34404/ISVICRE_SOSYAL_GUVENLIK_SOZLESMESI.doc?MOD=AJPERES&CACHEID=d3775804-b72c-4b76-818a-b1a592f34404

[10] 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 31/5/2006, m. 4 (Sigortalı sayılanlar)

[11] 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 31/5/2006, m. 6 (e) http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/Metin.Aspx?MevzuatKod=1.5.5510&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=

[12] Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği, 12/05/2010, m. 10 (d) “Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için (Ek ibare:RG-2/3/2011-27862) en fazla üç ay süreyle gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tabi olanlar”

[13] 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 31/5/2006, m. 4